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企业合规 | 投资合规风险管理:从商事争议解决看如何把握投资合规红利
发布时间:2022-09-06作者:马涛、徐莹、翁小平

对外投资作为企业扩大产能、抢占市场和布局新产业的重要方式,其合规性一直备受监管部门及企业自身的关注。如何避免企业及其员工因不合规的投资行为及投后管理行为,引发法律责任、受到相关处罚、造成经济损失、声誉损失及其他负面影响,企业需要建立相应的对外投资合规管理体系。在企业对外投资过程中,明确对外投资应遵循的基本原则、制定对外投资的审批权限和流程、加强对外投资的投后管理等,已成为防范对💝外投资风险、保障对外投资安全、提高对外投资收益的必然要求。如何围绕企业的对外投资现状,并结合企业过往案例,梳理出对外投资风险要点,促进规范对外投资行为,将成为企业能否有效把握合规红利的关键所在。鉴于此,本文将以承办的一起投后管理中“法定代表人越权担保案件”为例,以商事争议解决中呈现的“企业合规红利”为视角,解读企业对外投资全方位、全周期合规的必要性及内在价值。


  案例回放


  A公司系某央企一级子公司B☂对外收购C公司业务资产包后新设的二级全资子公司。根据《合作🧸协议》安排,C公司原股东不置换持有A公司股权,由B公司向C公司支付资产包现金对价。但为保证经营团队的稳定性,C公司所有高管、业务骨干须与C公司解除劳动合同关系后,与A公司重新签订劳动合同,其中即包括案发时A公司的法定代表人、董事兼总经理D某。


  自2019年6月起,A公司陆续收到12张法院传票,被10名出借人🎃分别诉请要求对D某的私人借款承担连带保证责任,涉案金额共计4000余万元。并且,在上述系列案件中,有4名出借人亦以B公司作为A公司的唯一股东,与A公司存在人员🐓、经营、财务混同为由,诉请B公司对涉案借款与A公司共同承担连带清偿责任。


  本文作者在受托代理该系列案件后,经梳理证据材料发现,D某自担任A公司法定代表人以来,连续三年与10名出借人分别签订借款合同,并在未经公司股东会、📖董事会决议同意的情况下,在上述各份借款合同上加盖A公司公章,并在合同条款中以A公司名义承🥃诺为其私人借款承担连带保证责任。


  在历经三年漫长的司法程序后,上述系列案件的生效判决均已做出。其中,值得庆幸的是,2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)的正式出台,使得抗辩“担保条款无效”、及“B公司与A公司不构成人格混同”的主张有了更为明确的法律援引和依据,且10名出借人要求A公司和B公司基于“担保条款”共同承担连带担保责任的诉请亦均被法院判决驳回;但令人遗憾的是,因为🌞A公司的合规管理缺失,无法证实其对D某的越权担保行为已尽到全面内控管理义务,最终被法院以“A公司对D某的越权担保行为未能及时发现和制止,存在管理不当的过错责任”为由,根据法律有关“担保人有过错的,担保人承担民事责任的ꦰ部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定,判决A公司对涉案全部借款承担50%的补充赔偿责任。


  可见,在当前司法环境下,商事争议的解决和应对不再仅是法律条款层面的博弈,企业如何切实有效的实现“外法内化”,突破纸面合规,做到企业和员工之间的有效风险隔离,将决定企业能ܫ否把握新时代下的合规红利。


  投资合规工作重点


  投资合规原则作为企业对外投资的基本原则之一,要求企业在投资全周期内,遵守有关法律法规、监管规定、行业准则、企业章程和规章制度等,坚持审慎原则,严格履行投资管理制度及投资决策程序,🍃充分预估投资风险、做好项目前期可行性研究、投资后评价、投后跟踪管理及健全委派人员履职管理体系。然而,在实践中,不少企业就对外投资并未搭建合规管理体系,且在投资合规管理中经常出现重制度、清落实;重投前、清投后的错误操作模式,最终导致“合规𒁏管理落地难”,并与“合规红利”失之交臂。如何行之有效的落实投资合规管理,应重点关注以下法律实务和操作要点:


  1、建立企业投资合规方针,制定并健全投资管理制度


  根据GB/T 35770—2017《合规管理体系指南》第5.2条的规定:治理机构和最高管理者宜确定合规方针。企业建立合规方针应与企业价值观、目标和发战战略规划保持一致并通过治理机构批准,而这一规定在企业投资行为中同样适用。在中央和地方国资监管规定中,均包含企业投资行为及投资制度建立所应遵循的根本准则,要求企业投资行为应遵循投资质量原则、体现投资人意愿原则、投资合规原则、符合主业原则及适度投资原则。而对于中小企业,其对外投资行为亦需要以符合国家有关法规及产业政策,符合公司ꦰ发展战略,有利于增强公司竞争能力,有利于合理配置企业资源,创造良好经济效益,促进公司可持续发展为基本准则。


  2、搭建并优化公司治理结构,明确对外投资职责分工


  企业合规组织作为企业实施合规管理及建设合规体系的组织载体,是企业进行有效合规管理、依法治企的组织保障。在企业对外投资过程中,投资部或董事会指定部门负责投资项目的策划,对投资项目的可行性、投资风险、投资回报等事项进行研究和评估,并监督重大投资项目的执行进度;董事会战略与投资委员会,为企业对外投资的专门预审机构,负责统筹、协调、组织项目的分析和研究,并形成投资预ꦯ案提交董事会审议;股东会、董事会在其权限范围内,对企业对外投资做出审批决策;监事会负♐责对投资项目的决策程序、批准权限、投资管理、投资后运行的合法合规性进行监督。并且,公司职能部门,如财务部、审计部等,应协助配合公司投资工作,做好投资资金的控制管理及投资后运行情况的审计监督。


  3、明确对外投资审批权限和流程


  投资过程中,投资决策机构负责审核项目立项、尽职调查、可行性研究、风险评估、审查论证等关键环节,对投资风险承担主体责任。投资决策机构应经公司章程和投资管理制度明确规♕定,并在各投资审批权限范围内对投资项目进行审议,审慎决策。投资决策机构中参与决策人员应充分发表意见,并在决议、会议记录等决策文件上签字确认其决策内容。公司对外投资的批准应严格按照法律法规、公司章程等规定的权限履行审批程序。


  4、重视并落实投后合规管理


  实践中,投资风险审查多以投前为重,投后项目管理、投资项目进展情况、跟踪管理工作等多被忽视,大量风险均在发生司法争议后才被动进行应对。对꧅此,企业应以股东职责、投资回报、财务管控等方面为指向落实投后管理工作,避免出现“只投不管”。在股东履职上,可根据法律法规、公司章程等,向被投公司委派股东代表、董🌟事、监事、推荐包括财务负责人在内的高管人员,要求委派人员定期述职,制定委派人员奖惩追究制度,明确对外投资管理责任;加强运行监测,及时掌握被投企业财务数据、经营状况,加强风险排查和化解;对重大投资项目定期进行专项审计,对资金使用、投资收益、投资风险管理、净利润等与业绩对赌、支付条件相关方面进行重点审查。


  5、确保被投企业人员、经营、财务独立,避免人格混同


  如被投企业为一人公司,应确保被投企业人员、经营、财务独立于股东自身。股东不得无偿使用被投企业资金或者财产,而不作财务记载;股东不得使用被投企业资金偿还股东的债务,或者将被投企业资金供关联公司无偿使用,而不作财务记载;被投企业账簿与股东账簿不得混同,致使被投企业财产与股东财产无法区分;股东自身收益不得与被投企业盈利不加区分,致使双方利益不清;股东不得占有、使用被投企业财产。否则,股东将可能因存在“滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃⛎避债务,严重损害公司债权人⛄利益”的情形,依法被要求对被投企业债务承担连带责任。


  综上,投资合规风险防范ಞ作为一项全流程风险管理工作,不仅应重视投前风险评估,亦应强调投后项目实施过程中的合规风险监控、识别和评估、预警和应对;不仅需要搭建制度体系,更需要落实投资合规运行和保障机制;切实做到全面合规、全流程合规,突破纸面合规,达到专业有效的合规效果,方能把握新时代的合规红利。